UZASADNIENIE

 

Z dniem 1 stycznia 2017 r. weszło w życie nowe brzmienie art. 67 ustawy PZP określone w ustawie zmieniającej. Art. 67 ustawy PZP określa przypadki, w których możliwe jest udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki, czyli bez przeprowadzania postępowań przetargowych. Nowa regulacja prawna ma znaczenie dla spółek ze 100 %  udziałem Gminy, które do tej pory wykonują zadania własne Gminy. Kluczowa zmiana dotyczy nowego brzmienia art. 67 ust. 1 pkt. 12 ustawy PZP, który przewiduje możliwość udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki przez zamawiającego będącego jednostką sektora finansów publicznych (w tym gminę) osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawna kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,

b) ponad 90 % działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

 

Z nowego brzmienia art. 67 ust. 8 ustawy PZP wynika, że do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt. 12 lit. b, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie  zamówienia. Od tej zasady jest jednak pewien wyjątek określony w nowym brzmieniu art. 67 ust. 9 ustawy PZP, który stanowi, że w przypadku gdy, ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności, dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt. 12 lit. b ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.

Z tego względu istnieje możliwość utworzenia przez dotychczasową spółkę komunalną nowej spółki zależnej, która zajmowałaby się tylko i wyłącznie wykonywaniem zadania własnego z zakresu gospodarki odpadami. To powierzenie zadań własnych w takim przypadku nie wymaga przetargu, a jest dokonywane z wolnej ręki.

 

Założenia wraz z uzasadnieniem prawnym:

Zgodnie z art. 151 § 1 KSH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością może być utworzona przez jedną albo więcej osób w każdym celu prawnie dopuszczalnym, chyba że ustawa stanowi inaczej. Z kolei art. 151 § 2 KSH stanowi, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie może być związana wyłącznie przez inną jednoosobową spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Z cytowanej regulacji wynika, że ZUKiM Sp. z o.o. może utworzyć zależną od siebie – nową spółkę z o.o., pod warunkiem, że w chwili jej założenia Gmina Paczków również będzie jej udziałowcem. Z kolei zgodnie z treścią art. 18 ust. 2 pkt. 9 lit. f) ustawy o samorządzie gminnym, przystępowanie do spółek wymaga uchwały Rady Miejskiej. 

 

Spółka tworzona przez ZUKiM Sp z o.o. w potocznym rozumieniu będzie tzw. spółką córką, ponieważ większość udziałów w tej nowoutworzonej spółce będzie należeć do ZUKiM Sp. z o.o.. Na gruncie PZP w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2017 r. ta nowoutworzona spółka będzie osobą prawną  kontrolowaną przez inna osobę prawną, kontrolowaną w taki sam sposób przez zamawiającego, czyli Gminę Paczków. Takie relacje między nowoutworzoną spółką z o.o. a Gminą Paczków powinny umożliwić zastosowanie trybu  z wolnej ręki opisanego powyżej.